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Hausverlosungen, die in Österreich nach Recht und Gesetz durchgeführt werden, dürfen von deutschen Behörden nicht verboten werden, das können sie im Folgenden lesen. Meine Hausverlosung entspricht allen geltenden Gesetzen, da der deutsche Glücksspielstaatsvertrag nicht angewendet werden darf, da er rechtswidrig ist.

Neueste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und Urteile in Deutschland!

Bei einem Glücksspiel-Monopol handelt es sich nach der Terminologie des EuGH um eine rechtfertigungsbedürftige "Ausschließlichkeitsregelung" die nur ausnahmsweise für zulässig erachtet werden kann. (Art. 55 EG)

Nationale Regelungen, die - wie das in Frage stehende Glücksspielmonopol - die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 43 und 49, 50 EG; Art 56, 57 AEUV) beschränken, sind nur unter Einhaltung aller vier Voraussetzungen zulässig:

1.    Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden,

2.    sie müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen,

3.    sie müssen zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein und

4.    sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

(vgl. dazu: EuGH vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) - Rn. 42, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 - Rn. 49 und Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 (Rosengren)

Wenn die Zahl der Wirtschaftsteilnehmer beschränkt wird, mit dem Ziel, die Gelegenheit zum Glücksspiel zu vermindern, muß die Beschränkung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit in jedem Fall dem Anliegen gerecht werden, die Gelegenheiten zum Spiel wirklich zu vermindern und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch zu begrenzen. EuGH, Urteil vom 06.03.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Plancanica u.a.) - Rdnr. 58.

Das EG-Recht legt den Mitgliedstaaten eine Untersuchungspflicht und die Beweislast auf. (EuGH, Rs.C-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rn. 25 und 26; EuGH, Rs. C-67/98, Zenatti, Schlußanträge von GA Fenelly, Slg. 1999, I-7301, Rn. 29.)

Zur Rechtfertigung müssen die Mitgliedstaaten grundsätzlich zur Beschränkung von Vertragsfreiheiten bei der Ermittlung von Gefahren eine Risikobewertung auf der Grundlage der zuverlässigsten wissenschaftlichen Informationen und Daten vornehmen.  Diese strenge, wissenschaftlich zu fundierende mitgliedstaatliche Rechtfertigungsobliegenheit, deren Erfüllung die Prüfung der tatsächlichen Tauglichkeit und Erforderlichkeit zur Zielverfolgung, sowie der regulatorischen Kohärenz voraussetzt, gilt um so mehr, als mit Verkündung der Urteile seit 8. September 2010 feststeht, daß der staatliche Monopolvorbehalt (deutscher Glücksspielstaatsvertrag) unionsrechts­widrig ist.

acte-clair-Doktrin des EuGH: Die Maßstäbe des EuGH zur Vorlagepflicht und des BVerfG entsprechen jetzt einander. Was europarechtswidrig ist, ist auch verfassungswidrig. Mit der Kammerentscheidung des BVerfG hob es eine Entscheidung des BAG auf, weil dieses durch entschieden hatte, statt dem EuGH vorzulegen (NJW 2010, 1268 m. Anm. Reinhard). http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20100225_1bvr023009.html

Dem EuGH als gesetzlicher Richter i. S. des Art. 101 I 1 GG wird entzogen, „wenn das nationale Gericht eine eigene Lösung entwickelt, die nicht auf die bestehende Rechtsprechung des EuGH zurückgeführt werden kann und auch nicht einer eindeutigen Rechtslage entspricht“. Selbstgestricktes Europarecht durch heimische Gerichte ist damit verfassungswidrig. Entsprechend darf das nationale Gericht nur selbst entscheiden, wenn die Beantwortung der europarechtlichen Frage „offenkundig“ ist. Davon darf es bei einer unvollständigen EuGH-Rechtsprechung nur dann ausgehen, wenn es überzeugt ist, daß dies auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH so ist, so Prof. Dr. Gregor Thüsing (NJW Editorial 26/2010)

Der EuGH stellte fest, daß die deutsche Regelung die Glücksspiele nicht in kohärenter und systematischer Weise begrenzt, indem u.a. die Monopolbetriebe zur Gewinnmaximierung zur Teilnahme an Glücksspielen ermuntern und Spiele mit einer höheren Suchtgefährdung durch Private erlaube, wodurch es als rechtswidrig angesehen wurde. (EuGH, Rs. C- 409/06, Winner-Wetten C-409/06 Rn. 66, 68, 70; EuGH, Rs Stoß C-316/07 Rn 81 und 83; EuGH Rs. C-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rn. 25 und 26; EuGH, Rs. C-67/98, Zenatti, Schlußanträge von GA Fenelly, Slg. 1999, I-7301, Rn. 29.)

Das Oberverwaltungsgericht NRW bestätigt in seiner Entscheidung vom 29. September 2011 (4 A 17/08), in einer kaum zu überbietenden Deutlichkeit, die Unionsrechtswidrigkeit der geltenden Rechtslage des Glücksspielstaatsvertrags. Die Annahme einer Inkohärenz der Glücksspielpolitik insgesamt wird u.a. auf die Entwicklung des gewerblichen Glücksspiels bei den GGSG (Gewerbliche Geldgewinnspielgeräte), hinsichtlich derer "sogar ein krasses Mißverhältnis der Regelungen" zu den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages bestünde. Hilfreich ist insoweit die erstmalige klare Bestätigung eines Oberverwaltungsgerichts, daß die Beweislast für Rechtfertigungen und tatsächliche Besonderheiten wie das Fehlen von Interdependenzen zwischen den Glücksspielsektoren bei den Ländern und Behörden liegt. (UA S. 38).

Nach wie vor weist die Politik und sogar der Rechnungshof auf das fiskalische Interesse an den Monopoleinnahmen hin, nachdem die Gelder direkt in den Länderhaushalt fließen. Gerade der § 16 Abs. 2 GlüStV eröffnet die Möglichkeit anderweitiger Verwendungen und § 16 Abs. 3 GlüStV verfügt, daß „ein angemessener Anteil des Reinertrages in dem Land verwendet werden soll, in dem die Lotterie veranstaltet wird“. Aus dem Sinnzusammenhang dieser Regelungen ergibt sich sehr deutlich, daß keineswegs alle Erträge aus dem Sportwetten-  und Lotteriegeschäft den genannten gemeinnützigen Zwecken zugeführt werden sollen, sondern daß dies nur anteilig geschehen soll. Die übrigen Einnahmen oder Gewinne folgen demgemäß den allgemeinen fiskalischen Regeln von Staatseinnahmen; der fiskalpolitische Regelungszweck ist damit unabweisbar.

Bereits in dem Schlußantrag vom 4.3.2010 wies der Generalanwalt Paolo Mengozzi darauf hin, daß ganz offensichtlich nicht die Spielsuchtbekämpfung, sondern vielmehr das Erzielen von Einnahmen die entscheidende Rolle zur Errichtung des Monopols gespielt habe.

Unter Beachtung verfassungsrechtlicher Grundsätze und nach umfassender Gesamtbetrachtung des Glückspielmarktes in Deutschland kam der EuGH zu dem Ergebnis, daß keine kohärente und systematische Glückspielpolitik zur Eindämmung von Suchtgefahren in Deutschland betrieben wurde, wodurch auch die Begründung (Suchtgefahren) für das Monopol der 16 Bundesländer  entfallen ist. Dadurch ist der GlüStV erneut verfassungswidrig - da nun genau die gleiche Situation wie vor der Entscheidung vom 28.3.2006 eintrat, mit der ja bereits festgestellt wurde, daß ein Finanzmonopol, also die fiskalischen Interessen Grundrechtsein­schränkungen gerade nicht rechtfertigen konnten.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH zählen die Einnahmeinteressen des Staates nicht zu den in den Art. 45 EG und 46 EG angeführten Gründen und bilden keinen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, der zur Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs durch ein Monopol angeführt werden kann. Zeturf (Rs C-212/08) Rn 52ff, Dickinger (Rs C-347/09) Rn 61 

Die Beweislast für eine Erforderlichkeit und die Verhältnismäßigkeit der durch das Glücksspiel­monopol bedingten Freiheitsbeschränkungen liegt beim Mitgliedstaat, der detailliert nachweisen muß, daß Monopole erforderlich sind. Dabei haben  die Gerichte genau die Prüfung einer Notwendigkeit für ein Monopol vorzunehmen, und der Staat hat "alle Umstände darzulegen, anhand deren sich das Gericht vergewissern kann, daß die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt"  Demnach haben die Gerichte zu prüfen, ob für die Bekämpfung einer angeblichen Lottosucht die Einführung eines Monopols „tatsächlich“ erforderlich ist. (u.a. EuGH Rs. Zeturf  Rs C-212/08 Rn 47, 62; EuGH Rs Dickinger  C-347/09 Rn 50, Rn 54, 57, 58) vgl. OVG NRW (4 A 17/08) UA S. 38.

Entsprechend der umfangreichen Untersuchung des VG Halle (3A 158/09 HAL) gibt es keine nennenswerten Probleme mit Lotto-Sucht, wodurch die Monopolgesetzgebung auch hier als unionsrechtswidrig angesehen wurde.

Das OVG NRW (4 A 17/08) verwirft deutlich die Argumentation der Länder und Monopolbefürworter, Untersagungsverfügungen könnten unabhängig von der unionsrechtlichen Beurteilung des Glücksspielmonopols allein auf den Erlaubnisvorbehalt gestützt werden. Im Zweifel hätten Nebenbestimmungen angewandt werden müssen!

Die Regelung des GlüStV der sofortigen Vollziehung führt zu einer Umkehr der Beweislast, da dadurch der belastete Grundrechtsträger gezwungen wird, nachzuweisen, daß die Maßnahmen der Behörden rechtswidrig sind. Diese Verfahrensweise widerspricht den verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen, nach denen grundsätzlich der Staat und somit die Behörden den Beweis für die Erforderlich-  und Verhältnismäßigkeit der  Freiheitsbeschränkungen sowie der Grundrechtseinschränkung erbringen müssen 

Damit stellt diese Regelung einen selbständigen Verstoß gegen EG-Recht dar! (s.a. EuGH, Rs. C-42/02, Urt. v. 12.11.2003, Slg. 2003, I-13519, Rn 25, 26 – Lindman; Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG,  Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 14 GG und Art. 6, Art. 7 EMRK sowie  Art. 47ff. GRCh)

Der Bundesgerichtshof stellte in seiner Entscheidung vom 18. November 2010 (Az. I ZR 156/07, I ZR 159/07, I ZR 165/07, I ZR 168/07, I ZR 171/07) fest, daß eine Rechtfertigung für das Monopol nicht einmal ansatzweise erbracht wurde.

Nach ständiger Rechtsprechung ist zudem jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedstaats verpflichtet, in Anwendung des in Art. 10 EG niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig, ob sie früher oder später als die Unionsnorm ergangen ist, unangewandt läßt (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile Simmenthal, Randnrn. 16 und 21, und Factortame u. a., Randnr. 19).

Als Primärrecht ist das Gemeinschaftsrecht in einer gemeinschaftsrechts-freundlichen Auslegung umzusetzen.

Demnach ist jede Bestimmung einer nationalen Rechtsordnung oder jede Gesetzgebungs- Verwaltungs- oder Gerichtspraxis, die dadurch zu einer Abschwächung der Wirksamkeit des Unionsrechts führen würde, das dem für die Anwendung dieses Rechts zuständigen Gericht die Befugnis abgesprochen wird, bereits zum Zeitpunkt dieser Anwendung alles Erforderliche zu tun, um diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften beiseite zu lassen, die unter Umständen ein Hindernis für die volle Wirksamkeit der unmittelbar geltenden Normen des Unionsrechts bilden, mit den in der Natur des Unionsrechts liegenden Erfordernissen unvereinbar (Urteile Simmenthal, Randnr. 22, und Factortame u. a., Randnr. 20).

Der Gerichtshof hat klargestellt, daß dies insbesondere dann der Fall wäre, wenn bei einem Widerspruch zwischen einer unionsrechtlichen Bestimmung und einem späteren nationalen Gesetz die Lösung dieses Normenkonflikts einem über ein eigenes Ermessen verfügenden anderen Organ als dem Gericht, das für die Anwendung des Unionsrechts zu sorgen hat, vorbehalten wäre, selbst wenn das daraus resultierende Hindernis für die volle Wirksamkeit des Unionsrechts nur vorübergehender Art wäre (Urteil Simmenthal, Randnr. 23, Winner-Wetten Rs C-409/06 Rn 53ff

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, daß der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes nach ständiger Rechtsprechung ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt, in den Art. 6 und 13 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert ist und auch in Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union bekräftigt worden ist, und daß die Gerichte der Mitgliedstaaten insoweit in Anwendung des in Art. 10 EG niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit den Schutz der Rechte zu gewährleisten haben, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (Urteil vom 13. März 2007, Unibet, C 432/05, Slg. 2007, I 2271, Randnrn. 37 und 38 und die dort angeführte Rechtsprechung, vgl. Winner-Wetten Rs C-409/06 Rn 58)

Wie die Verwaltung hat sich auch die Justiz an das Gesetz zu halten, also der Verfassung und der Grundrechtecharta der EU, Geltung zu verschaffen. Der Art. 234 Abs. 3 EG soll verhindern, daß sich in einem Mitgliedstaat eine nationale Rechtsprechung herausbildet, die mit den Normen des Gemein­schaftsrechts nicht im Einklang steht (vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2005 - C-495/03 -, Rn. 29). BVerfG, 1 BvR 230/09 vom 25.2.2010, Rn 20)

Es kann nämlich nicht zugelassen werden, daß Vorschriften des nationalen Rechts, auch wenn sie Verfassungsrang haben, die einheitliche Geltung und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Dezember 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Slg. 1970, 1125, Randnr. 3, Winner-Wetten Rs C-409/06 Rn 61

Aus den Urteilen des EuGH vom 8.9.2010 u.a. aus der Winner Wetten Entscheidung (C- 409/06, Rn. 67-69, GewArch 2010, 442 = NVwZ 2010, 1419), sowie der weiteren Rechtsprechung des EuGH zur Monopol­gesetzgebung, Markus Stoß u.a. (C316/07, C358/07 bis C360/07, C409/07 und C410/07); Carmen Media Group Ltd (Rs. C 46/08), und  die neuerlichen Entscheidungen des EuGH, Zeturf (Rs C-212/08 v. 30. Juni 2011) und Dickinger (Rs C-347/09 v. 15. September 2011), mit denen die Anforderungen an die Rechtfertigung staatlicher Monopole weiter konkretisiert wurden, geht eindeutig hervor, daß der deutsche Glücksspielstaatsvertrag nicht mehr angewendet werden darf.

Mit den o.a. Urteilen des EUGH wurde erneut festgestellt, dass die Monopolregelungen seit 1999 durchgängig gegen höheres Recht verstoßen.

Das Glücksspielmonopol wurde insgesamt als unionsrechts­widrig angesehen, wodurch dieses rechtswidrig geschaffen wurde. Damit verbunden ist die „sofortige“ Unanwendbarkeit aller beschränkenden Regelungen, wodurch eine Rechtsänderung eingetreten ist!

Im Übrigen weist der Gerichtshof darauf hin, daß die dieses Monopol betreffende nationale Regelung, die gegen die Grundfreiheiten der Union verstößt, auch während der Zeit, die erforderlich ist, um sie mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen, nicht weiter angewandt werden darf. (PRESSEMITTEILUNG Nr. 78/10,

Luxemburg, den 8. September 2010)  http://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_67708/

Dadurch, daß in unzulässiger Weise Grundrechte beschränkt werden, wird auch gegen das Willkürverbot und die Grundsätze der Diskriminierungsfreiheit und Verhältnismäßigkeit verstoßen. Der Eingriff in die Grundrechte wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn sie durch ein übergeordnetes zulässiges Ziel gerechtfertigt wären. Da es im Bereich der klassischen Lotterieveranstaltung kein signifikantes Suchtproblem gibt, sind diese Restriktionen mit dem Grund- und Gemeinschaftsrecht unvereinbar.

Eine unionsrechtswidrig in Grundrechte (Art. 12 GG) und Grund­freiheiten (Art. 49 bzw. 56 AEUV) eingreifende Monopolstruktur darf somit auch nicht über das Verwaltungsrecht durch juristische Konstruktionen, wie das Medien-, das Strafrecht oder eine unabhängige Anwendung eines Internetverbotes (§ 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV) oder einer Erlaubnispflicht aufrecht­erhalten werden. In seinem Urteil vom 08.09.2010 (Winner Wetten C- 409/06, Rn. 62-69, GewArch 2010, 442 = NVwZ 2010, 1419) hat der Europäische Gerichtshof gerade ausgeschlossen, daß unionsrechtswidrige Zustände akzeptiert werden dürfen."

http://www.kanzlei-prof-schweizer.de/bibliothek/neu/index.html?datum=2010-09-09

Durch die Urteile des Europäischen Gerichtshofs ist eine konstitutive Änderung der Rechtslage eingetreten, die direkt und ex tunc auf das materielle Recht einwirkt. Die Urteile bewirken eine Änderung der deutschen Rechtsnormen, da diese entgegen der bisherigen Praxis entsprechend der europäischen Rechtsprechung auszulegen sind. In der Folge wurde diese Rechtsauslegung von einer Vielzahl von Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichten übernommen, die nun gleichfalls von einer Unionsrechtswidrigkeit ausgehen. Gleichzeitig steht damit aber auch fest, wie die Regelungen auch zuvor hätten ausgelegt werden müssen, um nicht gegen Europarecht zu verstoßen. Die Rechtsprechung des EuGH hat dazu geführt, daß die Bundesländer versuchen die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags, also die rechtliche Grundlage, abzuändern.

Die EU-Kommission hat einen ersten Entwurf der 15 Bundesländer als europarechtswidrig zurückgewiesen. Auch diese Tatsache zeigt, daß es den 15 Ländern bis heute immer noch nicht gelungen ist, ein gemeinschaftskonformes Regelungswerk zu schaffen und die Notwendigkeit für ein Monopol nachzuweisen.

Zudem ist nunmehr durch das neue Glücksspielgesetz in Schleswig-Holstein bereits eine weitere Änderung der Rechtslage eingetreten. Die noch ausstehende Gesetzesänderung durch die übrigen 15 Bundesländer ist ebenfalls als neue Rechtslage zu bewerten.

Zu einer eigenen Entscheidung über die Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht sind nationale Gerichte - gleich welcher Instanz - nicht befugt. EuGH 22.10.1987, Rs 314/85, Foto-Frost, Slg. 1987, 4199. s.u.a. EuGH-Urteil vom 18. Juli 2007 (AZ: C-119/05) Das VG Arnsberg (Az.: 1 L 700/10) spricht in seinem Urteil vom 15.10.2010 sogar von einer Mißachtung des europäischen Anwendungsvorrangs.

Nationale Gerichte dürfen sich nach dem Richterspruch nicht über EU-Recht hinwegsetzen und müssen gegebenenfalls heimische Gesetze und Vorschriften außer Acht lassen (AZ: C-119/05). Der EuGH unterstrich, daß nationale Gerichte zwar das Recht hätten, die Gültigkeit von Rechtsakten der EU prüfen zu lassen. Sie seien aber nicht befugt, deren Ungültigkeit selbst festzustellen.

Bereits die Kommission sah das generelle Internet-Verbot nicht als gerechtfertigt an, weil weniger einschneidende Maßnahmen zur Verfügung stünden, um den Spielerschutz zu gewährleisten. Zutreffend verwies die Kommission dafür auf die in § 25 Abs. 6 GlüStV für den Internet-Vertrieb vorgesehenen Maßnahmen wie Identifizierung/Authentifizierung und Einsatzbeschränkungen auf 1.000 € pro Monat. Ein effektiver Spielerschutz auf dem von den Ländern vorgesehenen Schutzniveau lasse sich danach auch beim Internet-Vertrieb sicherstellen.

 

Die verfassungs- und unionsrechtlichen Maßstäbe an die Rechtfertigung eines staatlichen Wettmonopols der 16 Bundesländer entsprechen einander.

- Was Europarechtswidrig ist, ist auch verfassungswidrig -.

(zur "Parallelität" vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01, juris, Rn. 144, BVerfG, 6.7.2010 – 2 BVR 2661/06, Rn. 83 f. Zur Bindungswirkung für Behörden insbesondere: EuGH, 9. 9. 2003 – C-198/01, Slg. 2003, I-8055, Rn. 51)

Der EuGH hat das Internet als einen von mehreren Vertriebskanälen angesehen und eine Vertriebskanal- und Sektoren übergreifende Kohärenzprüfung gefordert.

Das Internet muß wie der stationäre Vertrieb behandelt werden, besondere Auflagen, die nur im Online Bereich gelten, sind nicht zulässig. In einer unterschiedlichen Behandlung von Glücksspielen im Internet und in herkömmlichen Vertriebskanälen wird eine europarechtliche Inkohärenz gesehen.

(EuGH, Zeturf Rs C-212/08 Rn 74, Rn 75, Rn 81, Rn 83; Dickinger Rs C-347/09 Rn 32, Rn 41)

Die beschränkenden Regelungen zum Glücksspielwesen sind zudem schon deshalb nicht anwendbar, weil das Staatsmonopol in seiner Gesamtheit gemeinschaftswidrig ist. Wie das OVG NRW (Urt. v. 29.09.2011, Az.: 4 A 17/08) zutreffend ausführt, verhält sich der Staat noch immer widersprüchlich, weshalb das Verbot  rechtswidrig ist.

Das OVG NRW führt aus, daß der Staat, indem er andere Glücksspielbereiche mit höherem Suchtpotential privaten Anbietern überläßt und eine Ausweitung des Marktes betreibt, sich widersprüchlich verhält, wodurch das Monopol europarechtlich nicht zu rechtfertigen ist. Auch hat sich am unzulässigen Werbeverhalten der Monopolbetriebe seit dem sog. Sportwettenurteil (BVerfG 115, 276 ff.) bis heute nichts geändert. Mit dem gegenwärtigen Werbeverhalten des deutschen Lottoblockes werden die strengen Vorgaben weiterhin nicht eingehalten. Der Monopolträger dürfe danach lediglich sachlich informieren, um die Spiellust in legale Bahnen zu lenken. Hiermit seien weder die ständigen Werbekampagnen, die hohe Jackpots in den Vordergrund rückten ("Westlotto informiert: Der Lotto-Jackpot wurde bei der letzten Ziehung nicht geknackt. Deshalb heute im Jackpot .... Mio. Euro"), noch die weiterhin betriebene Image-Werbung ("Lotto hilft…") vereinbar.

Mit seinem Hinweis, daß aggressive Werbung für Glücksspiele sich nicht durch die soziale Verwendung der Gewinne rechtfertigen läßt hat das OVG NRW den juristischen Finger in eine politische Wunde gelegt. "Die Monopolregelung ist schon wegen der Werbepraxis der Monopolträger nicht geeignet, die Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele zu erreichen"  heißt es im Urteil des OVG NRW.

Damit wird auch durch das OVG NRW erneut bestätigt, daß eine staatliche Aufsicht bis heute faktisch nicht existent ist. Indem die Rechtsverstöße der Monopolinhaber durch die Aufsichtsbehörden zur Gewinnmaximierung geduldet werden, kommen diese ihrer Garantenpflicht nicht nach (vgl. auch EuGH, Rs. C-347/09 Rn 57 - Dickinger).

Ganz offensichtlich gelten für die landeseigenen "unabhängigen" Aufsichts­behörden unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe. Indem diese das rechtswidrige Treiben der Landeslotterien im Sinne der fiskalischen Interessen der Länder nicht ahnden und sogar Ausweitungen des Glücksspiels wie vor dem 28.3.2006 dulden - wie die vielen von den Aufsichtsbehörden nicht verfolgten Rechts­verstöße beweisen, sind diese weder neutral noch objektiv. Hier eine kleine Auflistung der neueren Urteile:

LG Oldenburg (Az. 12 O 1545/10) verurteilt Toto-Lotto Niedersachsen am 17.8.2011 zu 250.000,--€ Ordnungsgeld. Hanseatisches OLG (Az. 3 U 145/09) verurteilt Lotto-Werbung. OLG Hamburg verurteilte Lotto Hamburg gleich mehrfach Az. 3 U 145/09; 3 U 39/11; 3 U 181/10. Erst am 25.10.2011 wurde erneut der mangelhafte Minderjährigenschutz einer Lottogesellschaft durch das OLG Brandenburg (Az. 6 U 68/10) festgestellt. Das Kammergericht Berlin (Az. 5 W 218/11) bestätigte erneut die Verhängung eines Ordnungsgeldes i. H. von 150.000,-- € gegen die DKLB Anstalt öffentlichen Rechts, wegen eines schuldhaften Verstoßes gegen ein Verbot vom 30.03.2009. Zuvor wurde wegen eines anderen Verstoßes ein Ordnungsgeld in H. von 100.000,--€ verhängt. Der BGH entschied vor wenigen Tagen, die Spielbank Baden-Baden muß die Schulden eines Spielsüchtigen bezahlen, da sie die Spielsperre vorzeitig und ohne Prüfung aufhob.  (vgl. u.a. EuGH v.08.09.2010 Stoß u. a., Randnr. 83; EuGH Rs.: C-347/09 Dickinger, Rn.57; BVerwG v. 24.11.10 und vom 01.06.2011 – 8 C 2.10; BGH v. 16.12.10 - I ZR 149/08, Hessischer VGH – 8 B 926/10; OVG NRW v. 29.09.2011 - 4 A 17/08; OLG Köln Az. 6 W 142/10, 6 U 208/06; K&R 11/2010 S. 713, VG Wiesbaden v. 01.02.2011,  24 W 91/10; LG Oldenburg - Az.: 5 O 927/08; OLG München Az. 29 W 1209/10, 29 U 2819/10 und 29 U 2944/10; LG München Az. 4HK O 13833/09, 4HK O 13834/09, 29 U 5351/08 und Az. 17HK O 2564/09; LG Berlin Az. 103 O 134/08; OLG Koblenz Az. 9 U 258/10)

Der EuGH hat entschieden, daß die nationalen Gerichte bundesweit zu prüfen haben, ob die staatlichen Kontrollen über die Tätigkeit des Monopolinhabers gewährleisten können, daß dieser tatsächlich in der Lage ist, die geltend gemachten Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.

Dabei ist es vollkommen unerheblich, in welchem Bundesland Verstöße festgestellt werden, da diese durch den EuGH allen Partnern des Kartells (Deutscher Lotto- und Totoblocks - DLTB) angelastet werden. (vgl. EuGH Rs.: C-347/09 Dickinger, Rn. 54, 57, 58, 61, , in diesem Sinne Urteile vom 3. Juni 2010, Ladbrokes Betting & Gaming und Ladbrokes International, C-258/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 37, und Stoß u. a., Rn. 83; s.a. 1 BvR 2410/08 v. 20.03.09 Rn.14,24,29,46)

Die wissentliche und vorsätzliche Duldung von Rechtsverstößen der Monopolbetriebe durch die Aufsichtsbehörden stellen somit selbständige Rechtsverstöße dar, weil auch staatliche Monopole wirksam von staatlicher Seite beaufsichtigt werden müßten! Mit einer "unrichtigen Rechtsanwendung" und "Begünstigung" verstoßen die Aufsichtsbehörden somit selbst gegen die gesetzlichen Vorgaben.

 

So stellte der BGH (I ZR 156/07) am 18.11.2010 fest: "Westlotto hatte ohne gesetzliche Grundlage und ohne selbst eine Erlaubnis für Sportwetten oder gar für Casinospiele inne zu haben, einfach ein umfassendes Glücksspielmonopol behauptet“. Dies wurde von den Aufsichtsbehörden einfach geduldet.

Die Aufsichtsbehörden, die entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 28.03.2006, Rn 151 f. – zit. nach juris) neutral und „mit ausreichend Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates“ eingerichtet werden sollten, gibt es demnach faktisch nicht.

Daß das Verbot des Internetglücksspiels den Landesgesetzgebern nicht dazu dient, die Gefahren zu bekämpfen, die – angeblich – mit diesem Vertriebsweg einhergehen, zeigt sich auch daran, daß die Länder ausweislich des Gesetzentwurfs und der Äußerungen des Lotto Chefs Horak vom 26.10.2011, nun doch wieder selbst Internetglücksspiele zulassen wollen (!).

Nach Auffassung des EuGH ist ein Monopol nur dann unionsrechtskonform wenn es konkrete Straftaten verhindert, die es ohne das Monopol zuvor nachweislich gegeben hat und die rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang haben. Dabei müsse die Überprüfung nicht nur die rechtliche sondern auch die tatsächliche Ausgestaltung unter Einbeziehung aller Glücksspielbereiche vorgenommen werden. (vgl. u.a. EuGH, Zeturf Rs C-212/08, Rn 72c ; Dickinger Rs C-347/09 Rn 66, Rn 100c; Rn 101 Rn 3a und b)

Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung nationaler Rechtsnormen, so auch auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts ergibt sich aus der Pflicht zur gemein­schafts­rechtskonformen Auslegung nationalen Rechts aus Art. 10 EGV und – wenn es um die Umsetzung von Richtlinien geht – zusätzlich aus Art. 249 III EGV. Gebunden sind durch dieses Interpretationsgebot alle Träger öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten, also auch Gerichte, Staatsanwaltschaften und Verwaltungsbehörden.

Die Mitgliedstaaten sind zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts verpflichtet (Art. 10 I EGV) und müssen alle Maßnahmen unterlassen, welche die Verwirk­li­chung der Ziele des EGV gefährden könnten (Art. 10 II EGV)

Wie bereits dargelegt, ist es für die Differenzierung der verschiedenen Auf­hebungs­tatbestände sowohl im Gemeinschaftsrecht, als auch im deutschen Recht von Bedeutung, ob der betroffene Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Nach deutschem Recht ist ein Verwaltungsakt rechtswidrig, wenn er den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen nicht entspricht. (Geurts, Aufhebung von VA, S. 308)

Vereinbarkeit der Rechtsgrundlage mit EU-Recht, Anwendungsvorrang des unmittelbar anwendbaren EU-Rechts. Kommt die Überprüfung einer Vorschrift eines Parlamentsgesetzes in Betracht, haben das streitentscheidende Gericht neben der Vereinbarkeit der Vorschrift mit höherrangigem nationalem (Verfassungs-)Recht auch deren Vereinbarkeit mit EU-Recht zu untersuchen. Das ergibt sich aus dem grundsätzlichen Anwendungsvorrang des EU-Rechts vor dem nationalen Recht.

Kollidiert eine nationale Vorschrift mit unmittelbar anwendbarem EU-Recht, verliert sie ihre Anwendbarkeit. Handelt es sich bei der dann nicht anwendbaren nationalen Norm um eine Rechtsgrundlage für den Erlaß eines Verwaltungsakts, fehlt es diesem somit dementsprechend an einer dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes gerecht werdenden Rechtsgrundlage.

Fehlt es der Grundverfügung an einer wirksamen notwendigen Grundlage des Verwaltungszwangs durch Gemeinschaftsrechtswidrigkeit, so stellt sich der "Vollstreckungsexzess" als rechtswidrige und schuldhafte unerlaubte Handlung i.S.d. §§ 823 ff BGB dar. (vgl. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG, BvR 1682/07 Rn 14) Stellt man einen Verfassungs- und/oder Gemeinschaftsrechtsverstoß fest, sind derartige Verfügungen rechtswidrig.

Alle mitgliedstaatlichen Organe sind verpflichtet, den Anwendungsvorrang des Unionsrechts praktisch wirksam ("effet utile") in vollem Umfang zu realisieren. (vgl. Winner-Wetten Rs. C-409/06 u.a. Rn 53ff und Rn 61 ff.; Stoß C-316/07)

Alle Versuche den Rechtsbefehl aus den EuGH-Entscheidungen zu unterlaufen sind somit eindeutig rechtswidrig!

 

Auszug mehrerer Gerichtsurteile:

Freitag, 21. Oktober 2011

OVG NRW: Staatliches Wettmonopol rechtswidrig

 
Pressemitteilung
Urteil des OVG NRW (Az.: 4 A 17/08) vom 30.09.2011

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.

1. Es wird festgestellt, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 11. Dezember 2006 bei Eintritt des erledigenden Ereignisses am 27. August 2010 rechtswidrig war.

2. Es wird festgestellt, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 11. Dezember 2006 bis zum 31. Dezember 2007 rechtswidrig war.

3. Es wird festgestellt, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 11. Dezember 2006 in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 26. August 2010 rechtswidrig war.

Mehr zum Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen

Soziales Glücksspiel
Mit seinem Hinweis, dass aggressive Werbung für Glücksspiele sich nicht durch die soziale Verwendung der Gewinne rechtfertigen lässt, hat das Oberverwaltungsgericht Münster den juristischen Finger in eine politische Wunde gelegt. Bund, Länder und Sozialverbände haben sich angewöhnt, ihren Kultur- und Sozialhaushalten Steuergelder zu entziehen und stattdessen Lottospieler, Loskäufer und Casino-Besucher zur Kasse zu bitten. weiterlesen
Ein Monopol zum Schutz vor Zockern
Man kann eben nicht vorgeben, die Bevölkerung vor Spielsucht schützen zu wollen, und gleichzeitig selbst für eigenes Glücksspiel werben. weiterlesen
Durch die Entscheidung gerät auch Lotto in Bedrängnis: Dessen Werbung stehe nicht im Einklang mit dem Schutz der Allgemeinheit vor Glücksspielsucht.

Das Gericht beruft sich auf neue strengere Maßstäbe des EU-Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts. weiterlesen

Grundlage des staatlichen Wett- und Glücksspiel-Monopols ist der Schutz der Allgemeinheit vor Spielsucht. Dieser Schutz ist auch eine grundsätzlich richtige Idee. Doch sie birgt einen unauflöslichen Zielkonflikt: Denn je intensiver der Staat diese Schutzfunktion wahrnimmt, desto weniger verdient er an den milliardenschweren Umsätzen der Branche.

„Schutz vor Spielsucht“ ist letztlich nur ein vorgeschobener Grund

Wenn die staatlichen Lottogesellschaften aber „dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen“ – wie es jetzt die Münsteraner Richter festgestellt haben – kann man daraus schließen, dass das politische Argument „Schutz vor Spielsucht“ letztlich nur vorgeschoben ist und in der Hauptsache dazu dienen soll, das Glücksspiel-Monopol des Staates aufrecht zu erhalten. Denn kaum ein Landesfinanzminister will sich die üppigen Konzessionsabgaben der staatlichen Lotto-Gesellschaften entgehen lassen.

Genau diesen Schutz-Anspruch sehen die Münsteraner Richter aber als fragwürdig an – vor allem wegen der Lotto-Werbung. „Die Monopolregelung ist schon wegen der Werbepraxis der Monopolträger nicht geeignet, die Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele zu erreichen“, heißt es im Urteil. Insbesondere das Bewerben von Jackpots könne „den Schluss zulassen, dass die Monopolregelung tatsächlich nicht den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dient, sondern der Verwirklichung fiskalischer (. . .) Zwecke.“ weiterlesen

LinkHammer-Urteil - Ziehung der Lottozahlen im TV „unzulässig“!

Münster – Sind die Tage von Lottofee Franziska Reichenbacher (43) gezählt? Das Oberverwaltungsgericht des Landes NRW in Münster hält die Ziehung der Lottozahlen im TV nicht für rechtens! weiterlesen

Lotto informiert: Ziehung der Lottozahlen im Fernsehen findet weiterhin statt
Veröffentlicht am 21.10.2011 13:36 Uhr

Ziehungen im TV sichern seit 1965 Transparenz und Nachvollziehbarkeit

Oberverwaltungsgericht Münster macht deutlich, dass eine Präzisierung der Regeln zur Werbung im neuen Glücksspielstaatsvertrag notwendig ist

München, 21. Oktober 2011. Zur Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Münster (Az. 4 A 17/08) vom 29. September 2011, dessen Gründe vor Kurzem veröffentlicht wurden, erklärt Erwin Horak, Präsident der Staatlichen Lotterieverwaltung Bayern und Federführer des Deutschen Lotto- und Totoblocks:

"Die Ziehung der Lottozahlen wird auch weiterhin im Fernsehen stattfinden. Dieses Verfahren wurde ausdrücklich gewählt, damit die Lottospieler nachvollziehen können, wie die Ziehungsergebnisse zustande kommen. Seit 1965 finden daher die Ziehungen wegen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit öffentlich im Fernsehen statt. Die Entscheidung des OVG Münster wird daran nichts ändern. Die kritische Haltung des Gerichts zu den Werberegelungen ist ein Hinweis für die Länder, dass die Vorgaben zur Werbung im neuen Glücksspielstaatsvertrag nochmals deutlich präzisiert werden sollten, damit die staatlichen Lotteriegesellschaften ihrem öffentlichen Auftrag auch weiterhin nachkommen können."

Das OVG Münster hat in einem Verfahren entschieden, in dem es um die Klage eines kommerziellen Sportwettenbüros gegen die Stadt Mönchengladbach ging. Die Stadt Mönchengladbach ging gegen ein Sportwettenbüro vor, weil dies ohne die notwendige Erlaubnis eröffnet wurde und illegale Sportwetten anbot. Im Rahmen der Anmerkungen geht das OVG auf die Informations- und Werbeaktivitäten der staatlichen Lotteriegesellschaften ein. Es stellt dort zwar die Frage, ob eine Ziehung der Lottozahlen im TV notwendig ist, lässt diese aber unbeantwortet. Von einer Entscheidung gegen die Ziehung kann daher nicht die Rede sein. Im Übrigen gilt das Transparenzgebot bei diesen Ziehungen seit 1965 in der ARD und seit 1982 im ZDF.

Die staatlichen Lotteriegesellschaften gehen davon aus, dass die Stadt Mönchengladbach juristische Schritte gegen das Urteil prüfen wird.

Quelle: Deutscher Lotto- und Totoblock (DLTB)
 

Auszug aus dem Blog http://winyourhome.blogspot.com/ über die Rechtslage in Deutschland

Freitag, 5. August 2011

Fortgesetzter Rechtsbruch, Rechtsbeugung und Willkür durch Mißachtung höheren Rechts ?

Der Anwendungsvorrang des EU-Rechts gilt ausnahmslos. Eine bewußte Abweichung von den Entscheidungen des EuGH führt zur Willkür. Zu einer eigenen Entscheidung über die Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht sind nationale Gerichte - gleich welcher Instanz - nicht befugt. EuGH 22.10.1987, Rs 314/85, Foto-Frost, Slg. 1987, 4199.

Kollidiert eine nationale Vorschrift mit unmittelbar anwendbarem EU-Recht, verliert sie ihre Anwendbarkeit. Handelt es sich bei der dann nicht anwendbaren nationalen Norm um eine Rechtsgrundlage für den Erlaß eines Verwaltungsakts, fehlt es diesem somit dementsprechend an einer dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes gerecht werdenden Rechtsgrundlage. Der Verwaltungsakt ist schon deshalb rechtswidrig. (VerwProzR_Rn_659-690-Prof. Dr. jur. Rolf Schmidt) weiterlesen

Zusammenfassung aktueller Urteile:

Der EuGH stellte am 8.9.2010 fest, daß die deutsche Regelung im Zusammenhang mit der Organisation von Sportwetten und Lotterien die Glücksspiele nicht in kohärenter und systematischer Weise begrenzt, wodurch die Begründung für das Monopol entfallen ist. Durch die Feststellungen des EuGH vom 8.9.2010, verstößt der GlüStV auch gegen die EG-rechtlichen Anforderungen an Glücksspiel-Monopole. (Ein Monopol ist nur bei Einhaltung von vier Voraussetzungen zulässig, die alle eingehalten werden müssen)

Der EuGH weist, anders als seinerzeit das Bundesverfassungsgericht (2006), explizit darauf hin, dass die dieses Monopol betreffenden nationalen Regelungen, die gegen die Grundfreiheiten der Union verstoßen, auch während der Zeit, die erforderlich ist, um sie mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen, nicht weiter angewandt werden dürfen ! Die inkohärente Gesetzeslage führt zur Rechtswidrigkeit von Anfang an.

Da der EuGH für alle Mitgliedstaaten verbindlich das Recht der Europäischen Union auslegt, gilt die Norm, das Recht der Europäischen Union, so wie sie durch die im Urteil verkündete Auslegung zu verstehen ist, für alle Mitgliedstaaten und − in der Regel − ex tunc, d. h. rückwirkend. Anders formuliert: Der EuGH stellt fest, wie eine Vorschrift, das Recht der Europäischen Union immer schon und von allen hätte verstanden werden müssen.

Die Europäische Kommission hält das Bundesdeutsche Monopol seit 4.4.2006 für gemeinschaftsrechtswidrig. In mehreren Schreiben: " IP/06/436 v. 4. April 2006, IP/08/119 31. Januar 2008 wurde auf die Gemeinschaftswidrigkeit des GlüStV hingewiesen. Übersicht der Kommission

 EuGH-Vorlagebeschluß des VG Schleswig-Holstein, Az.: 12 A 102/06 (Vertragsverletzungsverfahren - freier Dienstleistungsverkehr)
mehr in meinem Blog ab Januar 2010 und hier

Nach Meinung des VG Berlin, wurde mit den Entscheidungen des EuGH vom 8.9.10 neben der Gemeinschaftswidrigkeit auch die Verfassungswidrigkeit festgestellt.

Das BVerfG, stellte in dem Verfahren (1 BvR 1054/01 v. 28.03.2006), fest, daß ein staatliches Monopol nur dann verhältnismäßig ist, wenn es rechtlich so ausgestaltet ist, daß es konkret der Suchtprävention dient, indem es an den legitimen Zielen, insbesondere Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft, rechtlich und faktisch ausgerichtet ist (Rn. 143) und nicht einmal als Nebenziel fiskalische Zwecke verfolgt werden. Das Bundesverfassungsgericht räumte am 28.2.2006 den Ländern ein, ein Staatsmonopol "konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten, da ein Fiskalmonopol verfassungswidrig wäre!

Weil sich die Monopolbetriebe eben nicht an die rechtlichen Vorgaben hielten, und die staatliche Kontrolle mangelhaft war, fiel der Glücksspielstaatsvertrag am 8.9.2010 beim "Scheinheiligkeitstest" des Europäischen Gerichtshofs durch. Das Monopol wurde für Europarechtswidrig angesehen, da die fiskalischen Gründe im Vordergrund stehen und nicht die vorgegebene Eindämmung der Spielsucht.

Dadurch handelt es sich beim Glücksspielmonopol in Wahrheit um ein gemeinschaftsrechts- und verfassungswidriges Finanzmonopol (s.u. EuGH 08.09.2010) zu dem der Staat war nicht berechtigt war. (vgl. Art. 105 Abs. 1, Art. 106 Abs. 1, Art. 108 Abs. 1 GG; BVerfGE 14, 105, 111ff) s. Prof. Scholz und

Mit fünf Urteilen hat der Bundesgerichtshof am 18.11.2010 Lotterie, (Sport-)Wett- und Casinospielanbietern Recht gegeben und Unterlassungsklagen, die auf unterschiedliche Tätigkeiten gerichtet waren, wie etwa Veranstaltung, Bewerbung oder Vermittlung von Sportwetten, Kasinospielen oder Lotterien durch Sachurteil abgewiesen und dies mit der fehlenden Kohärenz begründet. Dabei wurde festgestellt, das die unionsrechtliche Rechtfertigung der Monopolisierung nicht einmal Ansatzweise in Betracht kommt. Außerdem wurde festgestellt: "Westlotto hatte ohne gesetzliche Grundlage und ohne selbst eine Erlaubnis für Sportwetten oder gar für Casinospiele inne zu haben, einfach ein umfassendes Glücksspielmonopol behauptet".

Das Bundesverwaltungsgericht, das höchste Verwaltungsgericht Deutschlands, hat am 24.11.2010 entschieden, daß das Staatliche Sportwettenmonopol nur bei konsistenter Bekämpfung von Suchtgefahren zulässig sei. Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010

Bei Prüfung der Gesamtkohärenz ist das staatliche Verhalten im Bereich von Lotterien und anderen Glücksspielen mit einzubeziehen. Gleichzeitig wurde das Verhalten der Monopolbetriebe als unzulässig erachtet und ein faktisches Werbeverbot für den Deutschen Lotto- und Totoblock verfügt.

Mit der Feststellung, das der GlüStV "nur dann Gültigkeit entwickelt, wenn....." des BVerwG vom 24.11.2010 (8 C 14.09 und 8 C 15.09) fehlt es dem GlüStV bereits an der Bestimmtheit die zu seiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Grundrechtseinschränkungen unabdingbar ist. Bundesverwaltungsgericht kippt BayVGH-Urteile zum GlüStV

Das Landgericht Bamberg geht auf S. 4 von den höchstrichterlichen Grundsätzen aus, daß der Gesetzgeber nicht ein Verhalten unter Androhung von Strafe verbieten könne, um sich gleichzeitig ebenso zu verhalten, ohne sich zugleich mit dem durch das Verbot aufgestellten Zielen in Widerspruch zu setzen.

Die Richter des VG Stuttgart (Az. 4 K 3645/10) stellen bereits in der Anlage 2 zum Verkündungsprotokoll vom 17. Dezember 2010 klar, dass Untersagungsverfügungen als Dauerverwaltungsakte weder auf den Lotteriestaatsvertrag, noch auf den Glücksspielsstaatsvertrags gestützt werden können. Wörtlich heißt es weiter: "An einer solchen Kohärenz fehle es schon deshalb, weil der unter dem Aspekt der Suchtgefahren besonders bedeutsame Bereich der Automatenspiele nicht von dem Monopol erfasst werde und zudem durch Änderungen in der Spielverordnung mit der Folge eines erheblichen Anwachsens dieses Sektors ausgeweitet worden sei."

Die Landesregierungen versuchen nach den Urteilen des EuGH vom 8. Sept. 2010 eine EU-konforme Regelung zu finden, die eine Fortsetzung des staatlichen Glücksspielmonopols in der bisherigen Form nicht mehr beabsichtigt, sondern vielmehr sogar die Vergabe von Lizenzen an Privatunternehmen zur Veranstaltung von Glücksspielen vorsieht. Weder die derzeitige noch die geplante Regelung (GlüStV-neu) ist nach Ansicht führender Verfassungsrechtler EU-konform. Die EU-Kommission hat mitgeteilt, dass auch die zur Notifizierung vorgelegte neue Regelung (2012), wie bereits 2006/07 nicht den Anforderungen des EU Rechts genügt.
Auch darf mitgeteilt werden, daß die zwei laufenden Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland noch nicht erledigt sind.

Höchstrichterlich entschied das BVerwG (8 C 2.10) am 1. Juni 2011, dass Untersagungsverfügungen nicht pauschal auf eine fehlende Erlaubnis gestützt werden können und eine Untersagung nicht unabhängig von der Wirksamkeit des Wettmonopols rechtmäßig sein kann. Ein insoweit gegebener Verfassungs- und/oder Gemeinschaftsrechtsverstoß führt zur Rechtswidrigkeit der Verfügung. Zum anderen kämen im Zweifel zunächst Nebenbestimmungen in Betracht.

Die Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden räumt mit der Fehlvorstellung auf, dass das Unionsrecht im Vollstreckungsverfahren von den nationalen Gerichten nicht zu beachten sei. Das Gegenteil ist der Fall, denn wie der EuGH schon mit Urteil vom 29.04.1999 in der Rechtssache C-224/97 – Ciola deutlich gemacht hat, verbietet der Anwendungsvorrang des Unionsrechts selbstredend auch die Bestrafung aus einem unionsrechtswidrigen Urteil – und zwar gleichgültig, ob dieses Urteil nur vorläufig vollsteckbar oder sogar rechtskräftig ist.

So waren aus meiner Sicht die Maßnahmen der Behörden durch kein Gesetz gedeckt, diese waren unangemessen und inkohärent. Auch wurden meine Grundrechte gem. Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 14 GG und Art. 6 EMRK verletzt. Auch hier ist das Europarecht eindeutig.

Da es sich durch die Entscheidungen des EuGH vom 08.09.2009 um die abschließende Feststellung der Unvereinbarkeit des Verwaltungsaktes mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht handelt, ist dieser an die Mitgliedstaaten gerichteten Entscheidung ein zwingender Regelungsgehalt zuzumessen. Ein gegen die Entscheidung des EuGH verstoßender Bescheid ist mithin unzweifelhaft auch innerstaatlich rechtswidrig. (§ 48 VwVfG; Geurts, Aufhebung von VA, S. 308 f.)

Die neuerlichen Urteile deutscher Gerichte, die mittlerweile das Gemeinschaftsrecht auch anwenden, lassen hoffen.

Der von Schleswig-Holstein zur Notifizierung vorgelegte Entwurf wurde durch die EU-Kommission bereits akzeptiert. Dieser sieht eine weitgehende Liberalisierung ab 2012 vor.

Die Landesanwaltschaft Bayern und das Innenministerium des Landes Brandenburg gehen in ihren Ausführungen fehl, daß die private veranstaltete  Hausverlosung im Internet stattfinden soll.  Tatsächlich  findet  diese weder im Internet, noch in Bayern oder Brandenburg statt. Aus den Teilnahmebedingungen läßt sich unter Punkt 4 entnehmen, daß die Lose nur in Österreich ausgegeben werden und eine Teilnahme nur in Österreich möglich ist. Hierzu müssen die Lose in Österreich bezahlt und übernommen werden.

Auch möge die Behörden die durch die Entscheidungen des EuGH vom 08.0.2010 geänderte Rechtslage nunmehr zur Kenntnis nehmen,

Durch diese Entscheidungen sind die zuständigen Aufsichtsbehörden zur unmittelbaren Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Zulassungs- und Sanktionsvorschriften des GlüStV verpflichtet.

Entsprechend der Rechtsprechung des EuGH vom 8. September 2010 verstößt das mit dem im Rahmen der Organisation von Sportwetten und Lotterien in Deutschland errichtete staatliche Monopol gegen die EG-rechtlichen Anforderungen die an Glücksspielmonopole zu stellen sind.

Alle mitgliedstaatlichen Organe sind verpflichtet, den Anwendungsvorrang des Unionsrechts praktisch wirksam ("effet utile") in vollem Umfang zu realisieren. Mithin darf eine Zulassung der bisher unionsrechtswidrig ausgeschlossenen Anbieter seit der Urteilsverkündung am 8. September 2010 nicht mehr von einer entsprechenden Liberalisierungsnovelle des GlüStV abhängig gemacht werden. Vielmehr sind die unionsrechtswidrigen Zulassungs- und Sanktionsvorschriften des GlüStV nicht mehr anzuwenden.

Bereits mit dem Beschluss, Az.: 1 BvR 2410/08 v. 20.03.2009 (vgl. u.a. Labrokes; Hartlauer), forderte das Bundesverfassungsgericht die Einhaltung der vollen Kohärenz  (Rn.14, 29,46; zugleich BA S. 7,11, 13, 14). Maßstab ist die "vollständige Konsistenz der rechtlichen und tatsächlichen Monopolausgestaltung" (Rn. 24- BA S. 10). Nach dem Bundesverfassungsgericht darf die Ausgestaltung des staatlichen Monopols also auch in tatsächlicher Hinsicht keine grundlegenden Defizite mehr aufweisen um als verfassungskonform zu gelten. (Rn. 24 und 44 – BA S. 13 unten unter bb).

Dem entsprechend hat der EuGH der bis dahin insbesondere auch bei den deutschen Oberverwaltungsgerichten vorherrschenden sektoralen Betrachtungsweise eine Absage erteilt. Auch wurde festgestellt, daß die für eine Rechtfertigung des Monopols notwendigen Nachweise nicht erbracht wurden, wodurch das Monopol als unzulässig erachtet wurde.

Die Mitgliedstaaten müssen grundsätzlich zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Vertragsfreiheiten bei der Ermittlung von Gefahren eine Risikobewertung auf der Grundlage der zuverlässigsten wissenschaftlichen Informationen und Daten vornehmen. Diese strenge, wissenschaftlich zu fundierende mitgliedstaatliche Rechtfertigungsobliegenheit, deren Erfüllung die Prüfung der tatsächlichen Geeignetheit und Erforderlichkeit zur Zielverfolgung sowie der regulatorischen Kohärenz voraussetzt, gilt beim Online-Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV umso mehr, als mit Verkündung der Urteile am 8. September 2010 feststeht, daß der staatliche Monopolvorbehalt beim stationären (offline) Glückspielbetrieb in der regulatorischen Gestaltung des GlüStV unionsrechtswidrig ist.

Der BGH stellte in seiner Entscheidung vom 18. November 2010 (Az. I ZR 156/07,  I ZR 159/07, I ZR 165/07, I ZR 168/07, I ZR 171/07) fest, daß die Rechtfertigung für das Monopol nicht einmal ansatzweise erbracht wurde.

Der EuGH weist, anders als seinerzeit das Bundesverfassungsgericht (Urt. v. 28.03.2006, Az.: 1 BvR 1054/01), explizit darauf hin, dass die dieses Monopol betreffenden nationalen Regelungen, die gegen die Grundfreiheiten der Union verstoßen, auch während der Zeit, die erforderlich ist, um sie mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen, nicht weiter angewandt werden dürfen. Die inkohärente Gesetzeslage führte zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Monopols seit Schaffung des Glücksspielstaatsvertrags.

Mit den Feststellungen des EuGH werden auch die EU-Verträge nicht eingehalten!

Mit seinem Beschluß vom 21. März 2011 (Az.: 10 AS 10.2499) hat auch der BayVGH die Europarechtswidrigkeit  festgestellt. Die Ausführungen des BayVGH erfolgten zwar im Rahmen der Prüfung eines Änderungsantrags nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO. Der Prüfungsmaßstab ist aber insofern mit dem des § 51 VwVfG identisch, da auch § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO die Geltendmachung einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage erfordert (vgl. Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 2011, § 80 Rn 369 ff.). Eine solche nimmt der BayVGH in seinem Beschluß vom 21. März 2011 aufgrund der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 und der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 zum deutschen Glücksspielrecht an. Durch diese Urteile – so der BayVGH – ist eine ”bis dahin strittige einschlägige Rechtsfrage höchstrichterlich – hier durch die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 8. September 2010 und in Folge durch das BVerwG am 24. November 2010 zum deutschen Glücksspielrecht – in einem anderen Sinn entschieden wurden, als dies bei der Prüfung im vorangegangenen Eilverfahren der Fall war”.

Die vom EuGH in den Rechtssachen Markus Stoß (u.a.) und Carmen Media (vgl. Urteile vom 8.9.2010 Rs. C-316/07 – Stoß – sowie C-46/08 – Carmen Media – <juris> sowie ZfWG 2010, 332 ff. und 344 ff.) aufgestellten Anforderungen an das Kohärenzkriterium bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer durch ein staatliches Sportwettenmonopol erfolgten Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 56 und 49 AEUV bzw. früher: Art. 49 und 43 EG) sind veränderte Umstände im oben dargelegten Sinn. Auch der erkennende Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung bei der Prüfung, ob der Freistaat Bayern eine widerspruchsfreie und systematische Politik zur Bekämpfung der Wettsucht betreibt, insoweit nur den spezifischen Sektor der Sportwetten in den Blick genommen und die Forderung nach einer Gesamtkohärenz zurückgewiesen (vgl. z.B. Urteil vom 18.12.2008, Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 108 f.).”

Das letztgenannte Urteil vom 18.12.2008 wurde dementsprechend durch das Bundesverwaltungsgericht aufgehoben (Urt. v. 24.11.2010, Az.: 8 C 15/09). Das Bundesverwaltungsgericht hat darin verbindlich bestätigt, daß eine Begrenzung des Glücksspiels nur durch eine widerspruchsfreie Regulierung zulässig ist, die alle Regulierungsstufen und den gesamten Glücksspielmarkt umfassen muß. Die Gültigkeit des GlüStV wurde von der Einhaltung der Gesamtkohärenz abhängig gemacht. Über den Sportwettbereich hinaus hat das Gericht eine konsistente Bekämpfung von Suchtgefahren für alle Glücksspielarten mit ähnlichem oder höherem Suchtpotential eingefordert. Bei Prüfung der Gesamtkohärenz ist das staatliche Verhalten im Bereich von Lotterien und anderen Glücksspielen mit einzubeziehen (Rn 79 ff). Gleichzeitig wurde das Verhalten der Monopolbetriebe als unzulässig erachtet und ein faktisches Werbeverbot für den Deutschen Lotto- und Totoblock verfügt.

Das Bundesverfassungsgericht forderte mit dem Beschluss v. 21.01.2008 (Az.: 1 BvR 2320/00), daß ein staatliches Monopol nur dann mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist.

Das BVerfG hat im Jahre 2006 die Rechtswidrigkeit der tatsächlichen und rechtlichen Ausgestaltung des Glücksspielwesens festgestellt (Urt. v. 28.03.2006, Az.: 1 BvR 1054/01). Es hat die Aufrechterhaltung des Monopols nur unter der Voraussetzung erlaubt, daß unverzüglich ein Mindestmaß an Kohärenz geschaffen wird und das Monopol unverzüglich verhältnismäßig ausgestaltet wird. Daraufhin haben die Bundesländer eine Neuregelung des Glücksspielbereichs vorgenommen und zur Erreichung der vom BVerfG aufgestellten, strengen Erfordernisse den Glücksspielstaatsvertrag entworfen. Auf Grundlage dieses Staatsvertrags sind der Untersagungsbescheid der Regierung von Mittelfranken, der Regierung der Oberpfalz und des Innenministeriums Brandenburg, sowie auch die gerichtliche Bestätigung dieses Bescheids durch die Verwaltungsgerichte im einstweiligen Rechtsschutz gegen den Kläger ergangen.

Schon allein aus diesem Grunde ist der Kläger durch die ihn belastenden Entscheidungen in seinen Grundrechten verletzt. Die deutschen Regelungen zum Glücksspielwesen sind folglich verfassungswidrig sowie gemeinschaftswidrig und verletzen den Kläger daher in seinen Grundrechten, da sie für ihn immer noch beschränkende Wirkung entfalten. Diese Entscheidungen sind deshalb unverzüglich zu korrigieren.

Dementsprechend genügt auch der aktuelle Gesetzesentwurf der 15 Bundesländer für die Neuregelung des Glücksspielsstaatsvertrags  nach Ansicht der EU-Kommission nicht den Anforderungen des Europäischen Rechts; im Gegensatz dazu, wurde der von Schleswig-Holstein zur Notifizierung vorgelegte Entwurf durch die EU-Kommission bereits akzeptiert.

Die Untersagungsverfügungen sind, wie auch durch den Europäischen Gerichtshof festgestellt, gemeinschaftswidrig und damit auch verfassungswidrig. Sie verletzen den Kläger daher in seiner Dienstleistungsfreiheit sowie in seinen Grundrechten. Deshalb sind die Untersagungsverfügungen aufgrund der neuen Rechtslage aufzuheben.


Das Bundesverfassungsgericht (28.03.2006 – 1 BvR 1054/01) hatte ergänzend ausgeführt, daß lediglich die Bekämpfung von Suchtgefahren eine Rechtfertigung dafür darstellen könnte, ein staatliches Wettmonopol zu rechtfertigen. Somit muß der gesamte Spielverlauf, die Verfügbarkeit, der zeitliche Ablauf, die Spielfolgen/Ziehungsfrequenz und Laufzeit auf eine mögliche Vermögensgefährdung hin, die durch eine Spielsucht entstehen kann, geprüft werden.

Dazu haben die Behörden keinerlei Ausführung zu dem der Hausverlosung vermeintlich zukommenden Gefährdungspotential gemacht, wozu sie aber verpflichtet gewesen wäre. Nach Ermittlung des Gefährdungspotentials hätten sie eine ermessensfehlerfreie Entscheidung treffen müssen. Da sie aber schon nicht in die Prüfung eingetreten sind, liegt allein schon aus diesem Grunde ein Ermessensausfall vor, der zu der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügungen führen muß.

Das sog. Wissenschaftliche Forum Glücksspiel hat verschiedene Kriterien entwickelt, an denen das Suchtpotential von Glücksspielen zu messen ist. Als besonders suchtgefährdend gelten danach Glücksspiele, bei denen es eine rasche Spielabfolge gibt und bei denen die Rückmeldung über den Gewinn oder Verlust sofort erfolgt. Danach führt beispielsweise eine hohe Ereignisfrequenz eines Spiels zu einem hohen Suchtpotential. Die ständige Gewinnentscheidung ist hinsichtlich des Gefährdungspotentials ungünstiger zu bewerten als bspw. eine wöchentliche Gewinnentscheidung (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel, ZfWG 2008, 1 f.).

Die einmalige Tombola des Klägers ist auch unter Zugrundelegung der durch das Wissenschaftliche Forum entwickelten Kriterien als nicht suchtgefährdend einzuordnen. Die Schutzzwecke des Glücksspielstaatsvertrags sind aus diesem Grunde nicht tangiert. Das haben die Regierungen von Mittelfranken und der Oberpfalz und das Innenministerium Brandenburg verkannt, weshalb ihre Entscheidung ermessensfehlerhaft ist.

Eine hohe Ereignisfrequenz liegt gerade nicht vor, da es eine Spielabfolge in diesem Sinne gar nicht gibt. Das Spiel war derart ausgestaltet, daß nach einer längeren Vorbereitungszeit zu einem Termin in Österreich gem. den Bestimmungen des österreichischen Rechts der Gewinner aus den bezahlten Anmeldungen, über eine einmalige Losziehung im Rahmen einer  ”nicht öffentlichen” Tombola ermittelt wird.

Anders als bei klassischen Glücksspielen gibt es gerade keine schnelle Ziehungsfrequenz. Aufgrund der ungefährlichen Gestaltung des Spielangebots, insbesondere der zeitlichen Trennung zwischen der Anmeldung, Zahlung und der Freischaltung, ist auch unter den von den Suchtexperten entwickelten Kriterien ein Suchtpotential für die Teilnehmer zu verneinen (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel, ZfWG 2008, 1 f.).

Auch hinsichtlich der zu leistenden Teilnahmegebühr, deren Ausgestaltung ebenfalls maßgeblich für das Gefährdungspotential ist, hat das Wissenschaftliche Forum Glücksspiel wissenschaftliche Erhebungen durchgeführt. Danach führt bspw. ein Spielverlauf, bei dem der Verlierer durch erneuten Einsatz seinen erlittenen Verlust wieder wett machen kann, zu erhöhtem Gefährdungspotential. Hier war die Höhe der Teilnahmegebühr durch die Teilnahmebedingungen von vornherein festgelegt. Da die Ermittlung der Gewinner erst erfolgt, wenn die Tombola zu Ende ist und zu diesem Zeitpunkt folglich nicht mehr teilgenommen werden kann, besteht auch diesbezüglich kein Gefährdungspotential.

Auch aus der Höhe der Teilnahmegebühr kann nichts anderes folgen. § 25 Abs. 6 GlüStV sieht derzeit für staatliches Glücksspiel 1.000,00 EUR/mtl. als unbedenklich an. Das BVerwG hat in seiner Entscheidung vom 24. Oktober 2001 (Az.: 6 C 1.01) eine Verlustgefahr von 100 DM pro Stunde als nicht in einem gänzlich unbedenklichen Bereich, aber gegenwärtig nicht unangemessen hoch, eingeordnet. Für die Gewinnspielsatzung wurden die 10 EUR/Std und 30 EUR/Tag diskutiert. Herr Dr. Liesching geht in seinem Rechtsgutachten für die KJM vom 2. Mai 2008 von 20 EUR pro Viertelstunde aus (abrufbar unter: www.kjm-online.de). Die Teilnahmegebühr liegt mit 59,00  EUR betragsmäßig unter dem, was nach § 13 Abs. 1  Nr. 3 der Spielverordnung, die Summe der Verluste (Einsätze abzüglich Gewinne, mithin 80,00 EUR/h) im Verlauf einer Stunde verspielt werden darf. Tatsächlich sind bei Telefongewinnspielen (”Call-In”) gem. § 8a RStV Stundenverluste von mehr als  300 EUR möglich (vgl. Bolay, Rechtsgutachten Mehrwertgebührenpflichtige Gewinnspiele, Seite 146; abrufbar unter: http://uvka.ubka.uni-karlsruhe.de/shop/download/1000008830; wird auf Anfrage zugesandt). Das im Einzelfall eine exzessive Beteiligung an Mehrwertgebührenpflichtigen Fernseh-Gewinnspielen (Call-In) zu erheblichen Kosten führen kann, zeigt das Urteil des LG Berlin vom 28. September 2004 (Az.: 5 O 241/04), in dem die Beklagte, die innerhalb von 6 Wochen insgesamt 47.024 Mal eine 0137-Rufnummer angewählt hatte, zur Zahlung von 23.087,10 EUR verurteilt wurde.

 

Insofern muß ein einheitlicher Maßstab gelten, nach dem eine einmalige Teilnahmegebühr von 59 EUR als nicht so hoch einzuordnen ist, daß sie eine potentielle Suchtgefahr begründen könnte, die zu einer Vermögensgefährdung führen würde. Dafür spricht auch, daß erst durch die Anmeldung, Zusendung einer Zahlungsaufforderung und Banküberweisung sowie der verzögerten Freischaltung  an der Tombola teilgenommen werden konnte. Bei einem Ausscheiden war eine Wiederanmeldung nicht mehr möglich. Das geringe Startgeld für das mehrere Monate dauernde Spiel stellt insofern auch keinen Spieleinsatz i.S.d. GlüStV/RStV dar. Die Auslobung unterscheidet sich von herkömmlichen Glücksspielen ferner dadurch, daß es gerade kein Guthaben gab, das abgespielt werden konnte und eine jederzeitige Verfügbarkeit gerade nicht gegeben war, die ausschlaggebend für die Annahme von Suchtpotential ist. Nach der Anmeldung mußte bis zur Teilnahme abgewartet werden, bis alle Reservierungen ausgegeben wurde um die Teilnahmegebühr in Österreich leisten zu können.

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, daß die Behörden sich vorliegend gar nicht zu einem etwaigen Suchtpotential geäußert hat und ohne eine Prüfung des konkreten Spielverlaufs im Hinblick auf die präventiven Ziele des Glücksspielstaatsvertrags die Tombola in Österreich verboten hat. Dementsprechend hat sie offensichtlich verkannt, daß sie dieses im Rahmen ihrer Prüfung, ob eine Untersagungsverfügung gegen den Kläger überhaupt in Betracht kommt, hätte berücksichtigen müssen. Statt dessen haben sie leichtfertig, unter Verletzung der Sorgfaltspflichten und damit in nicht mit einem rechtsstaatlichen Vorgehen vereinbarer Weise  Untersagungsverfügungen erlassen und dadurch den Kläger erheblich in seinen Rechten verletzt.

Die Tombola des Klägers stellt auch kein typisches Internetspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags dar, da weder eine schnelle Verfügbarkeit noch eine schnelle Spielfolge möglich war, und nur eine Kontaktaufnahme ohne Anmeldung und ohne Gewinnmöglichkeit im Internet möglich war. Die Tombola sollte in Österreich  ”offline” unter notarieller Aufsicht im Rahmen einer ”geschlossenen Gesellschaft” als ”nicht­öffentliche Tombola” stattfinden. Da es sich hierbei um einen geschlossenen Personenkreis gehandelt hätte, wäre die Zuordnung der Preise durch die Tombola auch nichtöffentlich erfolgt und ist aus diesem Grunde schon dem Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags entzogen.

Da die Tombola in Österreich nach österreichischem Recht und mit Erlaubnis der österreichischen Behörden stattfinden wird, ist eine zusätzliche Erlaubnis in Deutschland nicht erforderlich.

Bis zu einer Rücknahme der unionsrechtswidrig verliehenen Altkonzessionen und anschließenden transparenten, diskriminierungsfreien und wettbewerbsoffenen Konzessionsneuverteilung müssen die deutschen Behörden "in jedem Fall" die Mindestschutzvorgabe der Placanica-Entscheidung des Gerichtshofs beachten:

Gegenüber unionsrechtswidrig von einer Zulassung ausgeschlossenen Anbietern darf der "Umstand, daß sie keine Konzession besitzen, nicht zum Anlaß für die Verhängung einer Sanktion gegen sie genommen werden."

(EuGH, Placanica, verb. Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Slg. 2007, S. I-1932, Rz. 63)

Die Aufsichtsbehörden der Länder dürfen gegen nicht zugelassene Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten, deren Angebot in Deutschland die nicht zulassungsgebundenen Rechts- und Schutzvorschriften einhält, keine – auf die fehlende Zulassung gestützten – Sanktionen, wie insbesondere sofort vollziehbare Untersagungsverfügungen, erlassen.

Die nachfolgenden Gerichte haben das Gemeinschaftsrecht entsprechend beachtet und auch angewandt.

VG Aachen 17. Juni 2011 (Az. 6 L 495/10 u.a.)

"der derzeit bestehende Erlaubnisvorbehalt widerspricht nach Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck des Staatsvertrages sowie der umzusetzenden Vorschriften des GlüStV AG NRW höherrangigem Recht. Der Erlaubnisvorbehalt ist vom Gesetzgeber eingesetzt worden, um das Monopol konkret auszugestalten und abzusichern. Die getroffene Monopolregelung dient insbesondere nicht einer Kontrolle des Veranstalters oder Vermittlers, sonder beschränkt den Kreis der potentiellen Veranstalter und bewirkt, daß die besonderen Zulassungskriterien und Zuverlässigkeitsprüfungen nur auf diesen beschränkten Teil Anwendung finden können. Insgesamt ist der Erlaubnisvorbehalt damit Teil eines einheitlichen Regelungsziels und für die gewählte gesetzliche Regelung zwingend erforderlich und somit nicht losgelöst vom staatlichen Sportwettenmonopol mit Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren"

Das VG Hamburg (Az: 4 K 22-08) stellte fest, daß ein Erlaubnisvorbehalt als solcher zulässig sein kann, sich im Übrigen aber als erforderlich, verhältnismäßig sowie diskriminierungsfrei erweisen muß. Letzteres ist in Deutschland bis heute jedoch nicht der Fall. Eine Abkopplung des Erlaubnisvorbehalts von dem staatlichen Monopol, dessen Durchsetzung damit ermöglicht werden soll, scheidet danach aus. Vielmehr schlägt die Unverhältnismäßigkeit der deutschen Rechtslage und damit ihre Unionsrechtswidrigkeit zwangsläufig auf das Erlaubniserfordernis durch.

Das VG Minden führte in seinem Urteil insbesondere aus, daß die angefochtene Untersagungsverfügung nicht auf die Nichterfüllung der Erlaubnispflicht und damit auf § 9 Abs. 1 Satz 3 des Glücksspielstaatsvertrages gestützt werden kann. Auch die normierte Erlaubnispflicht verstoße gegen höherrangiges Recht und sei namentlich nicht mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit der europäischen Union vereinbar.

Das bloße Fehlen einer Erlaubnis kann nicht zur Begründung einer Untersagungsverfügung herangezogen werden, gerade schon deshalb nicht, weil es gar keine rechtliche Möglichkeit gibt, eine solche Erlaubnis zu erlangen. Dies ergäbe sich insbesondere auch aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010.

VG Hamburg (Az. 4 K 350/08) Staatliches Sportwettenmonopol nicht erforderlich und daher rechtswidrig

Die Untersagungsverfügung könne nicht auf das bloße Fehlen einer Erlaubnis gestützt werden. Die "formelle Illegalität" dürfe nicht herangezogen werden, wenn gar nicht die Möglichkeit bestehe, eine Erlaubnis zu erhalten und diese im Widerspruch zu höherrangigem Recht stehe (S. 14). Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße gegen die Dienstleistungsfreiheit und sei in der Folge des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht anwendbar (S. 15).

Im Folgenden betont das VG Hamburg noch einmal, daß das bloße Fehlen einer Erlaubnis weder dem Anbieter noch dem Vermittler entgegengehalten werden könne, solange in europarechtswidriger Weise privaten Anbietern keine Erlaubnis ausgestellt werde (S. 27). Aus diesem Grund sei auch keine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben (S. 35).

Das VG Bremen stellte fest: dass der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 GlüStV ("formelle Illegalität") gegen die unionsrechtlich garantierte Dienstleistungsfreiheit verstößt (S. 17 ff. und 27 ff.) und verweiste auf die Ausführungen zu den Urteilsbegründungen der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010, 8 C 13.09, 8 C 14.09 und 8 C 15.09.

So auch das AG Obernburg a. M. durch Beschluss vom 5. April 2011 (1 Ds 109 Js 10150/09)

LG Bamberg (Az. 1 Qs 33/2011)

"Als Ziel des Glücksspielstaatsvertrages zitiert das Landgericht § 1 GlüStV. Demnach sei das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht entschieden, dass die Regelung zum Erlaubnisvorbehalt des § 4 GlüStV entsprechend der Auffassung des Amtsgerichts "und der vordringenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (nunmehr auch in Fischer, Kommentar zum StGB 58. Auflage 2011, § 284 Rn. 2, 16a) gegen das Europäische Gemeinschaftsrecht (Art. 49, 56 EUV), das den Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel läuft", verstößt (S. 4)."

VG Stuttgart (Az. 4 K 3645/10 u.a.) Untersagungen können nicht auf den Erlaubnisvorbehalt gestützt werden.

Denn aufgrund der Rechtswidrigkeit des Monopols seien auch die Erlaubnisregelungen nicht im Strafrecht anwendbar. "Andernfalls würde über den Weg des Strafrechts ermöglicht, eine unionsrechtswidrig in Grundrechte (Art. 12 GG) und Grundfreiheiten (Art. 49 bzw. 56 AEUV) eingreifende Monopolstruktur vorläufig aufrechtzuerhalten" (S. 13 des Urteils).

VG Köln Urteil vom 24.03.2011 (1 K 4589/07)

Aus dem unbeschränkten Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts folgert das Verwaltungsgericht zutreffend die Unanwendbarkeit der Monopolregelungen. Diese schlage unmittelbar auf den in § 4 Abs. 1 GlüStV statuierten Erlaubnisvorbehalt durch, da das gemeinschaftsrechtwidrige Monopol und die Erlaubnispflicht nicht isoliert betrachtet werden könnten. Letztere sei vom Gesetzgeber gerade als Mittel eingesetzt worden, um das Monopol konkret auszugestalten und abzusichern. Monopol und Erlaubnisvorbehalt seinen daher untrennbar miteinander verknüpft und in ihrer derzeitigen Fassung in gleicher Weise unanwendbar, woraus letztendlich die Erlaubnisfreiheit der privaten Sportwettvermittlung folge.

So auch:

VG Halle (Az. 3 A 158/09 HAL) Die Kammer warf die Frage auf, ob es bei Lotterien mit bis zu zwei Ziehungen in der Woche überhaupt eine relevante Suchtgefahr gebe, die einen solchen Eingriff rechtfertigen könne.

VG Gelsenkirchen vom 06.04.2011

VG Gelsenkirchen ( 7 K 3095/09 und 7 K 3716/09)

VG Köln (1 K 3293/07, 1 K 3356/07 und 1 K 3497/06)

VG Arnsberg (Az. 1 K 2979/07)

VG Chemnitz (Az. 3 K 448/09) zur Inkohärenz und Übermaßverbot

LG Wiesbaden: Keine Verhängung von Zwangsgeldern aus unionsrechtswidrigem Urteil

Da die Regierungen von Brandenburg und Bayern auf die Suchtgefährdung überhaupt nicht eingegangen sind, haben sie dadurch ihre Prüfungspflicht verletzt und haben insbesondere nicht in ihre Ermessensentscheidung mit einbezogen, daß als mildere Mittel, wie Auflagen in Betracht gekommen wären. Die Untersagungsverfügungen stellen daher einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechtspositionen des Klägers dar und wären schon aufgrund dieser Tatsache aufzuheben.


Rechtswidrigkeit der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung

In den Untersagungsverfügungen sind Anordnungen der sofortigen Vollziehung enthalten.

Die von den Behörden vorliegend faktisch angeordneten sofortigen Vollziehbarkeiten der Untersagungsverfügungen war gemeinschaftsrechtswidrig. Eine besondere Rechtfertigung hierfür war nicht ersichtlich. Die Anordnungen der sofortigen Vollziehungen gegenüber dem Kläger stellten einen nicht gerechtfertigten Eingriff in seine Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV sowie in seine Grundrechte dar. Solche Anordnungen sind nur dann zulässig, wenn im Einzelfall konkrete Gefahren für das Gemeinwohl gegeben sind. Hingegen können allgemeine Behauptungen zu den (vermeintlichen) Gefahren des unerlaubten Glücksspiels kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts begründen. Wie das BVerfG bereits in seinem Beschlßs vom 27. April 2005 (Az.: 1 BvR 223/05) klargestellt hat, kann der bloße Verweis auf abstrakte Gefahren des Glücksspiels gerade nicht ausreichen, um die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu rechtfertigen und kann dementsprechend auch kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung begründen (vgl. dazu die Nw. bei Prof. Widmaier, Rechtsgutachten v. 2006, S. 40 ff., abrufbar im Internet; wird auf Anfrage zugesandt). Die Behörden hätten sich folglich konkret auf den Einzelfall bezogen mit den aus der Auslobung des Klägers resultierenden, möglichen Gefahren für das Gemeinwohl die durch Suchtgefahren entstehen könnten, auseinander setzen müssen. Das ist aber ausweislich der Untersagungsverfügungen nicht geschehen.

“Verhängen Landesbehörden dem widersprechende Sanktionen, wie insbesondere sofort vollziehbare Untersagungsverfügungen, so verstoßen sie offenkundig und erheblich, also "hinreichend qualifiziert", gegen ihre – subjektiv gerade die Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten schützende – unionsrechtliche Verpflichtung und setzen sich damit der unionsrechtlichen Staatshaftung aus.”

Die ungerechtfertigte Anordnung der sofortigen Vollziehung auf Fälle der vorliegenden Art führt zu einer Umkehr der Beweislast, da dadurch der belastete Grundrechtsträger gezwungen wird, nachzuweisen, daß die Maßnahmen der Behörden rechtswidrig sind. Diese Verfahrensweise widerspricht den verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen, nach denen grundsätzlich der Staat und somit die Behörden den Beweis für die Erforderlich- und Verhältnismäßigkeit der Freiheitsbeschränkungen sowie der Grundrechtseinschränkung erbringen müssen (s.a. EuGH, Rs. C-42/02, Urt. v. 12.11.2003, Slg. 2003, I-13519, Rn 25, 26 – Lindman).

Im Urteilstenor 1 U 1588/01 vom 17.07.2002 des OLG Koblenz haben die Richter denn auch wie folgt ausgeführt: ”Jeder Beamte muß die zur Führung seines Amts notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich diese verschaffen. Ein besonders strenger Sorgfaltsmaßstab gilt für Behörden, die wie die Finanzämter durch den Erlaß von Bescheiden selbst vollstreckbare Titel schaffen. Eine objektiv unrichtige Gesetzesauslegung oder Rechtsanwendung ist schuldhaft, wenn sie gegen den klaren und eindeutigen Wortlaut der Norm verstößt oder wenn aufgetretene Zweifelsfragen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung (u.a. EuGH vom 8.9.2010), sei es auch nur in einer einzigen Entscheidung, geklärt sind.”

Auch mit den verfassungsrechtlichen Grundsätzen ist es nicht vereinbar, daß sich der Kläger vorliegend sein Recht erstreiten muß, weil die Behörde von vornherein ihrer Prüfungspflicht nicht nachgekommen ist und willkürlich in Europarechtswidrigerweise die Anordnung der sofortigen Vollziehung angeordnet hat.

Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BvR 1682/07) vom 1. Dezember 2010 geht hervor, daß das Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes verletzt wird, wenn man durch Kostenbarrieren von der Verfolgung berechtigter Interessen und geschützter Positionen auf dem Rechtsweg abgehalten wird oder zu deren Durchsetzung aussichtslose und zugleich kostenträchtige Gerichtsverfahren führen muß.” Rn 15.   http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20101201_1bvr168207.html      

Die in enthaltenden Anordnungen des Zwangsgeldes für den Fall der Betreibung der Auslobung ist folglich rechtswidrig und aus diesem Grunde ebenfalls aufzuheben.

Das neueste Urteil des EuGH verbietet sogar das Internetverbot, siehe

 http://winyourhome.blogspot.com/2011/08/internetverbot-im-glucksspielstaatsvert.html

Auch der Erlaubnisvorbehalt wurde durch das Bundesverwaltungsgericht aufgehoben, siehe:

http://winyourhome.blogspot.com/2011/08/bundesverwaltungsgericht.html